Se han puesto de moda las
agencias digitales, aquellas que se dedican a hacer campañas o contenido
digital para anunciantes que les manejan sus fan-page, que hacen de community
managers, o que crean estrategias que viven en la web, muchas de ellas simplemente geniales, y que constituyen la esencia de la marca. Esa posibilidad de interacción con los
internautas que brinda el mundo virtual asegura un intercambio de información
valiosísima, algo que a veces la publicidad tradicional no logra, y si lo hace,
es extremadamente caro.
Y es que la penetración de
internet ha hecho que las diferentes plataformas y redes sociales sean un
ecosistema altamente productivo en términos publicitarios y de marketing. Además, las altas probabilidades de viralizar
un contenido le dan un potencial enorme.
Hoy la publicidad digital es tan o más masiva que la publicidad en ATL,
y es por eso que muchas agencias tienen sus propios departamentos digitales, y cada
vez aparecen más agencias independientes que se desenvuelven exclusivamente en
ese medio.
Sin embargo, el desconocimiento
de la legalidad y la inobservancia del derecho de autor y los derechos conexos
son igual de válidos en el ámbito digital como en el tradicional, y ahí la mayoría de agencias
digitales están en falta.
Veamos. Si un cliente quiere usar una canción
conocida en su comercial de tv, su agencia de publicidad busca los derechos de
autor a través de expertos (como nosotros, permítasenos el cherry) para
solicitar la autorización y pagar el monto correspondiente de lo que se conoce
como derechos por sincronización. Si
quiere usar -además de la obra (entiéndase la composición)- el fonograma, es
decir, la grabación original, entonces debe pagarle los derechos de
sincronización al titular del fonograma, o sea, al dueño de la grabación
(muchas veces, una disquera). No
solicitar autorización conlleva serios reclamos por infracción a los derechos de
autor y los derechos conexos, y se arma un tole-tole. Eso, quienes están inmersos en la industria
musical, lo saben perfectamente bien, y normalmente la gente metida en
publicidad también tiene alguna noción.
Sin embargo, he visto últimamente
con sorpresa, muchos piezas comerciales o contenidos en internet, hecho por agencias
digitales contratadas por las mismas marcas, haciendo uso de obras musicales,
audiovisuales, fonogramas, e inclusive de imagen, cuyas autorizaciones nunca
fueron tramitadas y mucho menos solicitadas.
Comerciales, contenidos, o videos, en donde aparece el logo del cliente,
y salen canciones conocidas, grabaciones originales, videos de terceros, ¡y
casi podría asegurar que sin ningún tipo de autorización! Y no sólo eso, se dan el lujo de
modificarlas, variarlas, cambiarles la letra, usar la imagen cambiando la
historia, es decir, transformándolas a su antojo.
¿Acaso el D.L. 822, Ley de
Derechos de Autor y Derechos Conexos, discrimina el uso de obras protegidas por
el medio o plataforma en la que se usa?
De ninguna manera. Al usar una obra,
un fonograma, o una imagen en un comercial o video, se realiza un acto de
comunicación pública, y los derechos de autor, del fonograma o imagen están
reservados exclusivamente para los titulares.
Es decir, son sólo ellos quienes pueden o no otorgar esa autorización,
normalmente a cambio de un pago. Constituyen derechos patrimoniales, y
como tal comprende especialmente el derecho exclusivo de realizar, autorizar o
prohibir, la reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento, y la
comunicación al público de la obra por cualquier medio, entre otros derechos
(artículos 31 al 40 del D.L. 822).
Si cabe alguna duda, cito particularmente
los artículos 37° y 39° de dicha ley:
Art. 37°: Siempre que la Ley no
dispusiere expresamente lo contrario, es
ilícita toda reproducción, comunicación, distribución, o cualquier otra modalidad de explotación de la obra, en forma total o
parcial, que se realice sin el consentimiento previo y escrito del titular del
derecho de autor.
Art. 39°: Ninguna autoridad ni
persona natural o jurídica, podrá autorizar la utilización de una obra o
cualquier otra producción protegida por esta Ley, o prestar su apoyo a dicha
utilización, si el usuario no cuenta con la autorización previa y escrita del
titular del respectivo derecho, salvo en los casos de excepción previstos por
la ley. En caso de incumplimiento será
solidariamente responsable.
Así que ojo con este último artículo… en caso de una
infracción podrían caer -mínimo- cliente, agencia y casa de audio o productora.
He podido escuchar excusas o explicaciones de lo más creativas por parte de quienes desarrollan estos contenidos, entre las que
destaco estas:
- - “Es que no
es televisión pues, es internet”.
Repito, la ley no dice si la infracción es mayor o menor si lo pasas en
TV, radio o Internet. Comunicación
pública es comunicación pública independientemente del medio (además que, como ya dije, hoy el internet puede ser casi tan masivo como la TV), y para lo cual se debe pedir autorización.
- “Ah no,
pero les pongo su crédito”. Hay
quienes creen que poniendo la fuente de donde la sacaron ya se protegen. Como diría mi amigo Aldo: ¡Juá Juá Juá!
- “Es que es
un viral sin fines de lucro”.
Mentira. Al asociar una marca ya se persigue un fin de lucro; se está
vendiendo algo aprovechándose del material de un tercero. Además, la ley no distingue si es con fines
de lucro o gratuito.
- “Pero es
que la pauta fue muy corta”. No
importa si la pauta duró un día o tres años; la ley tampoco dice si la
infracción es mayor o menor por un uso más o menos prolongado.
Publicistas y estrategas digitales: por favor tengan muy en cuenta el riesgo que corren (ustedes mismos y sus clientes) y sean conscientes que no pueden usar material de terceros sin obtener autorización previa. Si tienen una agencia ATL detrás, recurran a ellos por información y procesos; si no la tienen, asesórense. Ya se han presentado varios casos en los que titulares de derechos han realizado reclamos y demandas, y créanme, los montos son exorbitantes.
No se arriesguen a arruinar su
negocio y perder la cuenta del cliente.
Noviembre 2017
